החלטה בתיק בש"א 5230/07

1.         בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבים ו/או מי מטעמם לבצע ו/או לרשום כל פעולה מכל סוג שהוא, זמנית או קבועה, בספרי המקרקעין בעניין הנכס הנמצא ברח' אל זהרה במזרח ירושלים והידוע כחלקה 28 בגוש 30056 (להלן: "הנכס"). הבקשה מוגשת במסגרת התובענה העיקרית למתן צו מניעה קבוע.

2.         הנכס הינו חלק מחטיבת קרקע אחת הידועה כחלקות 28, 29 ו- 30 בגוש 30056, שעליהן מוקם בית מלון. למשיבים 1-3 זכויות בעלות בחלק מן הנכס. בתחילת שנת 2006 התקשרו המשיבים 1-3 עם אוסאמה סלאח (המבקש להצטרף להליך כמשיב 5) לשם מכירת זכויותיהם בנכס. מכאן בקשתם של המבקשים לאסור על כל דיספוזיציה בנכס, היות ולטענתם זכויות המשיבים 1-3 בנכס הועברו אליהם לפני כ- 20 שנה.

רקע עובדתי וטענות הצדדים

3.         המבקש 1 מוחמד נאצר זאהדה הינו גיסה של המבקשת 2, לינה מוחמד עבד אלסלאם אלקדמאני (להלן: "המבקשים"), שניהם ממשפחת המשיבים (המבקש 1 הינו גיס המשיבים 1-3 והמבקשת 2 הינה אחותם). לטענתם, זכויות הבעלות של המשיבים 1-3 בנכס הועברו לידיהם על פי ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר, מאת אחותם של המשיבים 1-3, הינד זאהדה (אשתו של המבקש 1 ואחותה של המבקשת 2), אשר קיבלה מהם שלושה ייפוי כוח כלליים. בהתאם לכך, ייפתה הינד זאהדה את כוחו של גיסה, מוחמד מרואן זאהדה, ביום 14.12.87 להעביר את זכויות שלושת אחיה - המשיבים 1-3 בנכס לטובת המבקשים (נספח א' לבקשה). לטענת המבקשים, הואיל והם מבני משפחת המשיבים 1-3, והואיל והנכס עמד כמו שהוא, עם בית המלון הבנוי עליו, לאורך שנים, לא היה צורך להפעיל את ייפוי הכח ולבצע רישום העברת הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. כמו כן טענו כי העובדה שלא בוצע דיווח כלשהו למס שבח אינה פוגעת בתום ליבם, והעובדה שייפוי הכוח לא הוצג בהליכים משפטיים אחרים אינה רלוונטית היות והליכים אלה לא נגעו לסוגיית הבעלות אלא רק לסוגיית החזקת המניות במלון. לאור האמור, מבקשים המבקשים ליתן צו מניעה זמני שיאסור על כל דיספוזיציה בנכס שיהיה בה כדי לקבוע עובדות מוגמרות בשטח.

4.         המשיבים 1-3 אינם חולקים על העובדה כי ייפו את כוחה של אחותם לפעול בשמם לצרכי ניהול ענייניהם בנכס, אלא שלטענתם הודיעו לה בפגישה עימה ביום 13.12.87 כי הם מבטלים את ייפויי הכוח הכלליים ו/או כל ייפוי כוח אחר שנתנו לה בקשר עם זכויותיהם בנכס. בנוסף, כתבו המשיבים 1-3 אל אחותם מכתב בעניין זה, אשר נחתם ביום 16.12.87 ונמסר לידיה ביום 21.12.87 (נספח ח' לתגובת המשיבים). משכך, העברת הזכויות לה טוענים המבקשים נעשתה לאחר שייפוי הכוח מכוחו בוצעה לטענתם ההעברה, כבר בוטל.

5.         לכך מוסיפים המשיבים, כי במהלך השנים התנהלו סכסוכים משפטיים שונים בעניין הזכויות בנכס בין משפחת קדמאני (משפחת המבקשים והמשיבים) לבין משפחת אלחאג' (האוחזת אף היא בחלק מהנכס). במהלך הסכסוך שהתנהל בבית משפט זה בת.א. 273/85 הגיעו בני משפחת קדמאני להסדר עם משפחת אלחאג' ביום 18.12.89, אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 2.1.90. להסדר היו שותפים כל התובעים מבני משפחת קדמאני (למעט המבקשת 2 ואחותה מיופת הכוח אשר היו צד בתיק, והמבקש 1 אשר לא היה צד בתיק). בהסדר הוסכם כי המשיבים 1-3 יהיו בעלי 21/100 מהזכויות במקרקעין ובעלי אותו יחס של זכויות במניות בית המלון הבנוי על החלקה (נספחים ט'-י' לתגובת המשיבים). לאחר החתימה על הסדר הפשרה, המשיכה המבקשת 2 בהליך בירור הזכויות, והמשיבים 1-3 הפכו לנתבעים. ביום 9.7.91 נחתם הסכם פשרה עם המבקשת 2 ובו הוסכם כי 1% ממניות בית המלון יועברו אליה באופן שאחוז זה יילקח ממניות המשיבים 1-3 ובכך לא יהיו למבקשת 2 כל דרישות או טענות הקשורות לנושא התביעה (נספח יב' לתגובת המשיבים).

6.         מאז ועד היום רשומים המשיבים 1-3 כבעלי חלק מהזכויות בנכס ואף נהגו במשך כל השנים מנהג בעלים, ופעולותיהם המשפטיות לא נעשו עוד על ידי אחותם (ר' לדוג' נספח יג' לתגובת המשיבים). גם המבקשת 2 התנהגה בהתאם להסדר הפשרה, ובאסיפות כלליות של בעלי המניות היא נרשמה כבעלת אחוז אחד במניות, ואילו המשיבים 1-3 כבעלי 20% מהמניות (נספח יד' לתגובת המשיבים; נספח טו' לתגובת המשיבים). רק היום, לאחר שחלפו כ- 20 שנים, מעלים המבקשים לראשונה את טענתם בדבר זכויות הבעלות בנכס. זאת לאחר שבמשך 20 שנה הם לא דאגו לרישום זכויותיהם או לפחות לרישום הערת אזהרה ולא דיווחו לרשויות המס על העסקה. לכך יש להוסיף, כי במהלך הדיונים שהתנהלו בין משפחת קדמאני למשפחת אלחאג' בעניין סכסוכי הבעלות, לא הוצג ייפוי הכוח בפני בית המשפט. לאור האמור, טוענים המשיבים שיש לדחות את הבקשה, היות ואין היא מקיימת את תנאי תקנה 362 למתן סעד זמני, מה גם שהסעד הזמני זהה לסעד הנתבע בהליך העיקרי ובית המשפט לא ייעתר בקלות למתן סעד זמני במצב שכזה.

דיון

7.         תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי מסדירה את התנאים למתן סעד זמני. הכלל הבסיסי הנוהג לעניין סעד זמני הוא, כי על המבקש להראות קיומה של זכות לכאורה. המבקש אינו חייב להוכיח את תביעתו, אולם בית המשפט בודק, אם התובענה שבגינה מתבקש הסעד הזמני, אינה לכאורה מחוסרת יסוד וסיכויים (א. גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" (מהדורה שביעית, תשס"ג - 2003) (להלן: "גורן"), בעמ' 401). לאחר בדיקת עילת התביעה וקיומן של ראיות מהימנות לכאורה, יבדקו שיקולי מאזן נוחות ושיקולי יושר (תקנה 362(ב); גורן, בעמ' 402).

8.         טענת המבקשים לזכויות בנכסים נסמכת על ייפוי הכוח שניתן על ידי אחותם של המשיבים 1-3 להעברת זכויותיהם למבקשים. טענות המשיבים בנוגע לתוקפו של ייפוי הכוח אין מקומן כאן. כבדרך אגב ייאמר כי ייפויי הכוח שניתנו על ידי המשיבים 1-3 הינם ייפויי כוח כלליים, ועל סמכם נתנה אחותם מיופת הכוח ייפוי כוח בלתי חוזר. אף אם נניח כי יש בידי ייפוי הכוח שניתן לטובת המבקשים כדי להעביר זכויות, המבקשים לא עשו דבר במשך 20 שנה לממש את זכויותיהם הנטענות, לא רק מן הבחינה הפורמלית של רישום הזכויות, אלא אף מבחינה מעשית. המבקשים לא נהגו בנכס מנהג בעלים, לא החזיקו בו, לא דיווחו לרשויות המס ולא תבעו זכויות החלטה כבעלים. טענות המבקשים בדבר מנהגים כאלה ואחרים במגזר זה או אחר, מוטב היה שלא יעלו, ומשעלו בוודאי שאין בהם כדי לגבור על דרישות החוק. כאן המקום לציין, כי המבקשת 2 אינה מכחישה כי הגיעה להסדר פשרה עם המשיבים 1-3 במסגרת ההליכים שהתנהלו בתחילת שנות ה- 90 אלא שלדידה הסדר זה נגע רק לשאלת החזקת המניות במלון ולא לשאלת הבעלות במקרקעין. אף שאיני מכריע בשאלה זו, על פניו טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון ההסדר גופו ועם העובדה שההסדר שנכרת עם שאר בני המשפחה כלל גם התייחסות לסוגיית הבעלות. כאן המקום להביע תמיהה, מדוע המבקש 1 לא ביקש להצטרף להליך בת.א. 273/85 בו נתבררו זכויותיהם של משפחת קדמאני, ומדוע לא מחה על תביעתם של המשיבים 1-3 מול משפחת אלחאג', שהרי לדידו לא היו להם כל זכויות במקרקעין, ואין מקום לומר כי לא ידע על התביעה, היות ואשתו - האחות מיופת הכוח, היתה צד להליך.

9.         טענות המבקשים בדבר בכורת זכותם על זכותו של אוסאמה סלאח על פי הפסיקה אשר הרחיבה את סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969, אף אם נכונות הן, אין בהן כדי להקים עילת תביעה. עיקר המחלוקת נסוב סביב בעלותם של המבקשים בחלק מהנכס. מחלוקת זו מבוססת בעיקרה על בסיס עובדתי. רק אם ייקבע כי למבקשים הוקנתה זכות במקרקעין, או אז תעלה שאלת התחרות בין הזכויות. אולם, אף אם נקבל את טענת המבקשים בדבר בכורת זכותם על פי סעיף 9, יש בה לכל היותר להכריע בין זכות המבקשים לזכותו של צד ג' שרכש זכות מאוחרת במקרקעין, אך אין בה כדי להקים עילת תביעה לכאורה מול המשיבים 1-3.

10.       אף אם הייתי קובע כי קמה למבקשים עילת תביעה לכאורית, לא היה בכך כדי להועיל לבקשתם, שכן לא התקיימו התנאים למתן הסעד. המבקשים לא הוכיחו כי מתן הסעד הוא כה הכרחי לשמירת המצב הקיים עד כדי הצדקת התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם לפני בירור התביעה, וכי הנזק שייגרם להם אם לא יינתן הצו גדול מהנזק שייגרם למשיבים. המבקשים אינם חולקים על העובדה כי לא החזיקו במקרקעין בעשרים השנים האחרונות, וכי הם לא היו שותפים להחלטות שהתקבלו בעניין הניהול וההחזקה. משכך, מתן זכויות למבקשים על ידי הקפאת האפשרות לעשות פעולות משפטיות בנכס, אין משמעו שמירה על המצב הקיים, אלא ההיפך. הנזק לו טוענים המבקשים הינו כי העברת הבעלות במקרקעין, תיצור עובדות מוגמרות. היינו, באי מתן הצו ייגרם להם נזק משפטי להוכחת בעלותם בנכס, להבדיל מנזק מעשי של נישול זכויותיהם להחזקה ושימוש. אולם, נזק זה, אף שאין לזלזל בו, הינו נזק הניתן למניעה על ידי רישום מתאים במרשם. כך למשל, אם המבקשים ירשמו הערת אזהרה על זכותם, יידע כל קונה כי זכותו מול בעל הנכס כפופה לטענת המבקשים לזכות במקרקעין. שהרי, לשם כך נועד הרישום במרשם. מול חששם זה של המבקשים, עומדים המשיבים 1-3 אשר סחרו בנכס, השקיעו בו ומתן צו מניעה ייגרום להם ולצד ג' נזקים כלכליים עצומים. לעניין זה הצהיר אוסאמה סלאח כי הוא עומד לפני חתימת הסכם שכירות עם בנק הפועלים להשכרת חלק מהמבנה, ואם תעוכב העיסקה ייגרם לו נזק של כ- 250,000$. ויודגש, על פי תקנה 362(ב) רשאי בית המשפט לשקול לא רק את נזקיו של המחזיק אלא גם את נזקיו של אדם אחר.

שאר טענות המבקשים בדבר זכויותיהם הקנייניות על פי סעיף 9 והיעדר נפקות לייפוי הכוח, מקומם לכל היותר בהליך העיקרי. טענתם כי המסמכים עליהם נסמכים המשיבים הינם מזוייפים נטענה בעלמא.

11.       באשר לבקשה לצרף את אוסאמה סלאח, אשר רכש את מרבית הזכויות במקרקעין מאת המשיבים 1-3 ומרבית משפחת אלחאג', דין הבקשה להתקבל. תקנה 24 מסמיכה את בית המשפט לצרף בעלי דין חיוניים כדי לאפשר לבית המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה. זכותם של המבקשים במקרקעין אינה ניתנת לפתרון שלם ויעיל ללא הכרעה בתחרות בין זכותם לזכות אוסאמה סלאח, באופן שאם יוכרע כי דין תביעת המבקשים לצו מניעה להתקבל, יחייב פסק הדין גם את אוסאמה סלאח ( גורן,  בעמ' 54-55).

12.       לסיכום, טענות המבקשים כי שינוי במצב הקיים יגרום נזק שאינו ניתן לתיקון, הינן במישור המשפטי בלבד של האפשרות לממש את הזכות לה הם טוענים, ואין כל הצדקה להקפאת הפעולות בנכס וגרימת נזקים לבעלי הזכויות בהם, אשר סחרו בו, וגרמו לצד ג' להשקיע בו הון. יחד עם זאת, ולפנים משורת הדין בלבד, לאור טענת ב"כ המשיבים כי בנסיבות העניין ניתן יהיה להסתפק במתן אפשרות לרישום הערת אזהרה לטובת אוסאמה סלאח, אשר אינו מתכוון להעביר זכותו לצד ג', ניתן לקבל הבקשה רק באשר להעברת זכויות הבעלות בנכס על ידי המשיבים.

התוצאה

13.       לאור האמור לעיל, נעתר לבקשה באופן חלקי בלבד במובן זה שיהיה ניתן לרשום הערת אזהרה לטובת אוסאמה סלאח (ת.ז. 080053069) אולם לא תבוצע העברת בעלות. 

אוסמאה סלאח יצורף כמשיב להליך.

המבקשים יישאו בהוצאות הבקשה בסך 5,000 ש"ח + מע"מ.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"ד בתמוז התשס"ז (10 ביולי 2007), בהעדר הצדדים.